Uzyskiwanie tytułów prawnych przez ISP, mających zapewnić im możliwość świadczenia usług telekomunikacyjnych, to w zasadzie „chleb powszedni”. Obecnie chyba nie ma już takiego przedsiębiorcy z branży telko, który nigdy nie napotkał problemów w sprawach, które można scharakteryzować jako „dostępowe”, w tym z nieuzasadnioną odmową zawarcia odpowiedniej umowy lub koniecznością zmiany takiej, która już obowiązuje, ale zawiera niekorzystne postanowienia. W podobnych sprawach w zasadzie normą stało się wykorzystywanie możliwości skierowania sprawy do UKE i uzyskanie decyzji administracyjnej, która zastępowała umowę – zwłaszcza, że wnioski składane do UKE nie podlegały żadnej opłacie (choć oczywiście nigdy nie było 100% gwarancji uzyskania pozytywnej decyzji).

Mamy jednak do czynienia z ważną zmianą w sposobie prowadzenia spraw dostępowych, która nadeszła wraz z wejściem w życie PKE– od dnia 10 listopada 2024 r. złożenie wniosku  o wydanie decyzji administracyjnej w sprawie dostępowej przez Prezesa UKE wiąże się z koniecznością uiszczenia opłaty.

Zacznijmy od omówienia rodzaju spraw, które będą podlegały opłacie. Zgodnie z PKE, dotyczy ona wniosków w zakresie „rozstrzygnięcia sporu telekomunikacyjnego”, rozumianego jako (i) odmowa zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego bądź też (ii) brak zawarcia lub zmiany umowy o dostępie w  ustawowym terminie (30. lub 60. dni). Oznacza to, że opłata dotyczy w szczególności wniosków o wydanie decyzji administracyjnej dotyczącej:

• dostępu do nieruchomości i budynku na podstawie art. 30 Megaustawy;
• dostępu do infrastruktury technicznej, w tym słupów elektroenergetycznych czy latarni oświetleniowych (art. 17 i nast. Megaustawy) – dotyczy to także spraw obniżenia stawki za dostęp do słupa;
• współkorzystania z okablowania innego podmiotu, w tym innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego lub właściciela budynku (tutaj zaznaczamy, że po wejściu w życie PKE kwestia korzystania z instalacji stanowiącej część składową budynku jest rozstrzygana w PKE a nie art. 30 Megaustawy);
• zmiany umów zawartych w powyższych sprawach.

Z uwagi na to, że sprawy w zakresie tzw. dostępu tranzytowego (prawo drogi) na podstawie art. 33 Megaustawy rozpoznaje starosta, złożenie wniosku w takim przypadku nie będzie podlegało opłacie. Kolejną dobrą wiadomością jest to, że w przypadku spraw, które były wszczęte jeszcze przez Prezesa UKE przed wejściem w życie PKE, nie ma obowiązku uzupełnienia opłaty – mimo że decyzje administracyjne będą wydane z uwzględnieniem nowego stanu prawnego (przynajmniej brak jest informacji, by UKE miało zamiar podejmować podobne działania).

Czy omawiana opłata jest wysoka? W naszej ocenie nawet bardzo – zgodnie z przepisami wynosi ona aż 25% przeciętnego wynagrodzenia, a jej dokładna wysokość jest ogłaszana w komunikacie Prezesa UKE, zamieszczanym w BIP, który będzie wydawany co roku – najpóźniej do dnia 31 marca. Pierwszy taki komunikat został już wydany tuż po wejściu w życie PKE i jest dostępny tutaj. Zgodnie z jego treścią, aktualnie opłata ta wynosi 1.788,87 zł, a biorąc pod uwagę systematyczne wzrosty przeciętnego wynagrodzenia, będzie ona co roku podwyższana. A jak ta opłata wypada na tle innych podobnych spraw? Oto przykłady:

• generalnie opłaty skarbowe dotyczące spraw administracyjnych określone są w załączniku do ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej, gdzie określono m.in. opłatę za decyzję w sprawie rezerwacji częstotliwości – w wysokości 100,00 zł. Dysproporcja między tymi sprawami, mimo że obie dotyczą telekomunikacji i rozstrzygnięć tego samego organu, jest rażąca;
• odwołania od decyzji administracyjnych wydawanych przez Prezesa UKE w sprawach dostępowych kierowane są do SOKiK-u, gdzie przewiduje się opłatę stałą za wniesienie odwołania – 1.000,00 zł. Tym samym, opłata za odwołanie do UKE – do tej pory uważana za wygórowaną – wydaje się być stosunkowo niska w porównaniu z opłatą należną za samo zajęcie się sprawą przez organ;
• alternatywą do zawierania umów dostępowych z zakresu dostępu do nieruchomości jest ustanawianie służebności przesyłu, co może nastąpić w nieprocesowym postępowaniu sądowym, gdzie opłata za złożenie wniosku do sądu wynosi jedyne 100,00 zł.

Powyższe porównanie nasuwa na myśl jedno określenie na wprowadzoną opłatę: „drożyzna” i użycie tego słowa nie wydaje się  przesadą. Opłata ta wyraźnie „wyróżnia się” w porównaniu z innymi, zwłaszcza biorąc pod uwagę fakt, że nie dotyczy to należności, które są uiszczane raz na kilka lat, lecz opłat, które będą musiały być wnoszone za każdym razem, gdy sprawa będzie kierowana do UKE. W zależności od potrzeb, przedsiębiorca wnosił do UKE nawet kilka-kilkanaście takich wniosków rocznie.

Jednocześnie PKE przewiduje możliwość zwrotu opłaty uiszczonej przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego i „przerzucenie jej” na udostępniającego, ale i ten mechanizm pozostawia wiele do życzenia. Po zmianach, Prezes UKE – jeszcze przed wydaniem merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie – będzie wydawał postanowienie, które można nazwać „wstępnym”,  oceniając tak naprawdę negocjacje prowadzone między stronami. W postanowieniu Prezes UKE rozstrzygnie, czy druga strona:

• nie zajęła stanowiska w sprawie wniosku o zawarcie umowy o dostępie lub jej zmianę;
• miała obowiązek zawarcia umowy o dostępie na warunkach proponowanych przez ISP i odmówiła jej zawarcia, mimo że proponowane jej warunki były „obiektywne, przejrzyste, proporcjonalne i niedyskryminacyjne”;
• miała obowiązek zawrzeć umowę o dostępie na warunkach proponowanych przez drugą stronę, a warunki te były zgodne z obowiązkami ciążącymi na danej stronie (chodzi tu o przypadki, gdy z odrębnej decyzji Prezesa UKE wynikał wprost obowiązek zawierania umów na określonych warunkach, w tym nowość w zakresie możliwości wydawania tzw. decyzji dot. obowiązku symetrycznego czy obszarowego);
• miała obowiązek zawrzeć umowę o dostępie na warunkach nie gorszych niż określone w ofercie ramowej, jeśli taka oferta ramowa istnieje.

Jeśli jedna z powyższych okoliczności zostanie potwierdzona we „wstępnym” postanowieniu Prezesa UKE, zwróci on opłatę ISP i zażąda jej uiszczenia od udostępniającego (choć dla porządku należy pamiętać, że hipotetycznie może być odwrotnie, tj. to udostępniający może złożyć wniosek do UKE, a zwrotem może być obciążony ISP). Mechanizm ten można porównać do ogólnej zasady dotyczącej kosztów w procesach sądowych, gdzie zazwyczaj kosztami postępowania obciążony jest „przegrany”.

Nie jest to jednak w naszej ocenie żadne remedium – zwrot opłaty jest niepewny. Tym samym, jedynie w przypadku, gdy przedsiębiorca będzie zainteresowany wykorzystaniem istniejącego okablowania i uzyska wyraźną odmowę dostępu, może być „w miarę spokojny” o zwrot opłaty, ale nigdy pewny. Weźmy jednak przykładowo pod lupę dwie inne sytuacje:

• pierwszą, gdy w budynku brak jest odpowiedniej instalacji, a wniosek obejmuje żądanie w zakresie możliwości „wykonania szybkiej sieci telekomunikacyjnej”. Gdy na dzień wydawania omawianego postanowienia okaże się, że odpowiednia instalacja została już wykonana, to ISP może nie uzyskać zwrotu opłaty tylko dlatego, że sprawa była zbyt długo rozpatrywana przez UKE, mimo że nie miał na to wpływu,
• drugą, gdy Prezes UKE – w razie analizy umowy – uzna w ramach swoich kompetencji, że któryś z zapisów projektowanej umowy był nieprzejrzysty, nieproporcjonalny, nieobiektywny lub dyskryminacyjny albo że brak było zapisu, który zdaniem organu powinien się w niej znajdować – wtedy ISP może nie mieć zwróconej opłaty, nawet jeśli finalnie otrzyma decyzję zapewniającą mu dostęp do danej nieruchomości i budynku, a zatem „wygra” sprawę, co można uznać za niesprawiedliwie.

Tym samym, mechanizm zwrotu opłaty na pewno nie będzie czynnikiem zachęcającym do składania wniosków do Prezesa UKE, co będzie miało dalej idące konsekwencje: liczba spraw rozpatrywanych przez ten organ naszym zdaniem na pewno się zmniejszy. To z kolei będzie ograniczać rozwój telekomunikacji, gdyż prawdopodobnie w wielu sytuacjach przedsiębiorcy będą woleli zrezygnować z inwestycji niż ponosić wysokie opłaty związane z dostępem, mimo że może nie uzyskać ani jej zwrotu, ani dostępu do nieruchomości i budynku lub uzyska dostęp po tak długim okresie czasu, że inwestycja przestanie być opłacalna. Ponadto,  niezależnie od finalnego rezultatu, uiszczenie opłaty zawsze będzie wiązało się przynajmniej z zamrożeniem środków finansowych, które mogłyby być przeznaczone na dalsze inwestycje.

Wprowadzenie odpłatności miało z założenia służyć dofinansowaniu działalności UKE, a tym samym, zwiększyć szybkość rozpoznawania spraw. Wydaje się jednak, że szanse na osiągnięcie tych efektów są wyjątkowo niskie – chyba że za „sukces” uznamy szybsze rozpoznanie spraw z tego powodu, że będzie ich po prostu niewiele, jednak to z kolei nie wpłynie na zwiększenie środków finansowych Prezesa UKE.

Jednak nie o taki rezultat chodziło. ISP na pewno będą bardziej skłonni podjąć ryzyko związane ze skierowaniem sprawy do UKE, gdy w perspektywie będą mogli w jednym postępowaniu uzyskać możliwość świadczenia usług w kilku budynkach, np. znajdujących się w zasobach spółdzielni mieszkaniowych. W innych przypadkach może okazać się to po prostu nieopłacalne – zyski z potencjalnych abonamentów mogą w innych przypadkach nie być na tyle wysokie, aby rekompensować wysokość opłaty od wniosku do Prezesa UKE, zwłaszcza gdy w budynku znajduje się stosunkowo mało lokali.

Poza tym konieczność wydania postanowienia „wstępnego” będzie jedynie wydłużała postępowanie administracyjne, zwłaszcza że będzie możliwość wniesienia na nie zażalenia, a kolejno – skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Z kolei wydanie decyzji administracyjnej dotyczącej stricte dostępu nie będzie mogło się zakończyć do czasu prawomocnego zakończenia postępowania dotyczącego kwestii „wstępnych”, a jak wiadomo – postępowanie odwoławcze, w tym sądowoadministracyjne, może potrwać nawet kilka lat, co na pewno nie wpłynie pozytywnie na rynek telekomunikacyjny. Nie wróżymy temu modelowi większych sukcesów, szczególnie mając na uwadze, że czas prowadzenia postępowań na gruncie uchylonego Prawa telekomunikacyjnego i tak pozostawiał wiele do życzenia.

Czas pokaże, czy nasze dość ponure przewidywania się sprawdzą – chcielibyśmy, by było inaczej, ale na tę chwilę takiej szansy raczej nie widzimy. Jeśli obowiązek ponoszenia opłat związanych ze składaniem wniosków dostępowych do Prezesa UKE miałby być utrzymany, na pewno konieczne byłoby wprowadzenie zmian w zakresie odpowiedniego zmniejszenia opłaty do takiej wysokości, która nie byłaby zanadto uciążliwa dla przedsiębiorców. Ponadto można byłoby pomyśleć nad tym, aby rozstrzygnięcie co do „przerzucenia” opłaty na drugą stronę znajdowało się w decyzji końcowej (tj. pominięty był etap wydawania postanowienia „wstępnego” na wcześniejszym etapie sprawy) co nie blokowałoby możliwości uzyskania dostępu do nieruchomości i budynku w razie jej zaskarżenia. Mamy nadzieję, że rzeczywistość zweryfikuje wady regulacji, przymusi do zmian korzystnych dla ISP w omawianym zakresie, a odpowiednie zmiany zostaną jak najszybciej wprowadzone do PKE. Obecna drożyzna na pewno nie wpłynie korzystnie na rynek telekomunikacyjny w żadnym aspekcie.

Patrycja Cegiełka-Ordon

Radca Prawny