Każdy, kto skierował sprawę do sądu przeciwko Prezesowi UKE, odwołując się od wydanych przez niego rozstrzygnięć, zapewne na własnej skórze przekonał się, że wygranie sporu nie jest łatwe. Jest ono jednak możliwe. Dotyczy to zwłaszcza spraw dostępowych, co potwierdza opisany niżej przypadek.

Trudności związane z dostępem do nieruchomości i budynku

Dostęp do nieruchomości i budynków na podstawie Megaustawy jest jednym z podstawowych praw przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Wyrazem powyższego jest możliwość ubiegania się o wydanie decyzji dostępowej Prezesa UKE, jeśli właściciel, użytkownik wieczysty bądź zarządca nieruchomości i budynku nie zawrze umowy w terminie 30 dni od dnia doręczenia mu wniosku.

Problem z dostępem pojawia się w przypadku, gdy przedsiębiorca chce zrealizować własną sieć, lecz w budynku istnieje już infrastruktura telekomunikacyjna innego przedsiębiorcy. W takim przypadku, możliwość budowy własnej instalacji budynkowej ma charakter warunkowy – jest uzależniona od tego, czy infrastruktura telekomunikacyjna jest niedostępna lub nie odpowiada potrzebom wnioskującego o dostęp.

Megaustawa zawiera przykłady takich sytuacji. Istniejąca instalacja jest niedostępna gdy:

• jej właściciel nie podejmuje negocjacji z przedsiębiorcą telekomunikacyjnym;
• warunki dostępu do instalacji przedstawione przez jej właściciela są dyskryminujące lub uniemożliwiają przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu oferowanie użytkownikom końcowym konkurencyjnych warunków świadczenia usług, w tym cenowych i jakościowych. Inaczej mówiąc, koszty współkorzystania z instalacji są tak wysokie, że nie ma możliwości stworzenia konkurencyjnej oferty wobec oferty przedsiębiorcy, który świadczy już usługi w budynku.

Stanowisko Prezesa UKE

Z naszych doświadczeń wynika, że udowodnienie w postępowaniu administracyjnym niedostępności istniejącej instalacji budynkowej jest bardzo utrudnione.

Nagminną praktyką, szczególnie widoczną u dużych operatorów było i jest udzielanie odpowiedzi na wnioski o współkorzystanie z infrastruktury dopiero w toku postępowania administracyjnego, najczęściej po otrzymaniu  wezwania od Prezesa UKE. Znane nam są przypadki, gdy przesłanie wnioskującemu przedsiębiorcy propozycji zawarcia umowy ramowej w toku toczącego się postępowania kończyło się odmową umożliwienia budowy własnej instalacji (pomimo tego, że niepodjęcie negocjacji oznacza w myśl przepisów Megaustawy niedostępność istniejącej instalacji budynkowej). W ocenie Prezesa UKE, taka spóźniona „odpowiedź” przesądzała o rzekomej możliwości współkorzystania z infrastruktury.

W odniesieniu natomiast do drugiej przesłanki, Prezes UKE twierdzi, że nawet jeśli przedsiębiorca przedstawi szczegółową kalkulację na dowód tego, że wybudowanie własnej sieci jest tańsze niż współkorzystanie z sieci istniejącej to i tak, zdaniem Prezesa UKE, przesłanka ekonomiczna nie jest uznawana za spełnioną.

Inaczej mówiąc, według Prezesa UKE sam fakt, że współkorzystanie z instalacji innego przedsiębiorcy jest droższe, nie oznacza że jest nieekonomiczne i jednocześnie nie może świadczyć o tym, że ISP nie jest w stanie stworzyć własnej oferty dla potencjalnych klientów.

Sprawa ISP

ISP zawarł umowę na dostęp do nieruchomości i budynków ze spółdzielnią mieszkaniową. W umowie znalazło się postanowienie, które uzależniało wybudowanie własnej instalacji telekomunikacyjnej w poszczególnych budynkach od wykazania spółdzielni mieszkaniowej, że nie ma możliwości wykorzystania istniejącej instalacji budynkowej.

Dla spółdzielni mieszkaniowej fakt, że  właściciel instalacji znajdującej się w budynkach ignorował wnioski dotyczące współkorzystania z instalacji nie potwierdzał niedostępności infrastruktury. Umowa była więc martwa- operator nie miał możliwości świadczenia usług z wykorzystaniem sieci istniejącej bądź zbudowanej przez siebie w oparciu o postanowienia umowy.

Z tego względu, ISP wniósł do UKE o zmianę umowy w taki sposób, aby móc zrealizować własną instalację w spornych budynkach.

Prezes UKE odmówił jednak zmiany umowy poprzez zapewnienie ISP możliwości realizacji własnej infrastruktury wewnątrzbudynkowej. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że skoro sieć istnieje to nie ma możliwości jej dublowania, a wnioski jakie nasz klient kierował do właściciela infrastruktury nie są dowodem na prowadzenie negocjacji w sprawie współkorzystania.  Nota bene, taka niekorzystna ocena pism nastąpiła tylko dlatego, że we wnioskach znajdowało się zapytanie, czy sieć tego operatora w ogóle istnieje i czy z technicznego punktu widzenia istnieje możliwość jej współdzielenia.

Przedsiębiorca telekomunikacyjny odwołał się od decyzji, argumentując że o niemożliwości współkorzystania z sieci świadczy brak odpowiedzi na wnioski kierowane do właściciela instalacji budynkowej. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów przyznał rację Prezesowi UKE. Od wyroku SOKiK została wniesiona apelacja. I tutaj sytuacja całkowicie się odwróciła – sąd apelacyjny przyznał rację przedsiębiorcy.

W uzasadnieniu prawomocnego wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 31 sierpnia 2022 roku, sygn. akt: VII Aga 85/22 potwierdzono, że stanowisko zarówno Prezesa UKE, jak i sądu I instancji, było błędne.

Po pierwsze, sąd II instancji potwierdził, że katalog określający przesłanki niedostępności istniejącej instalacji ma charakter otwarty, zatem potencjalnie mogą istnieć również inne przyczyny niż te określone wprost w Megaustawie, które przemawiałyby za koniecznością budowy własnej instalacji przez kolejnego ISP.

Po drugie, sąd wprost zaznaczył, że działanie innego przedsiębiorcy, polegające na braku udzielenia odpowiedzi na wniosek o współkorzystanie, stanowi jednoznacznie o tym, że nie podjął on negocjacji z ISP w przedmiocie udostępnienia mu instalacji. Ponadto, sąd zgodził się z ISP, że przy interpretacji regulacji zawartej w Megaustawie nie można pominąć przepisów Prawa telekomunikacyjnego. Tym samym wprost wskazano, że jeśli przedsiębiorca, do którego skierowano wniosek o współkorzystanie z infrastruktury wewnątrzbudynkowej, nie odpowiada w ciągu 30 dni na ten wniosek, jest to równoznaczne z brakiem podjęcia negocjacji. Sąd podkreślił przy tym, że operator będący właścicielem infrastruktury w budynkach podjął działania nie na skutek wniosku ISP, ale wykonując wezwanie Prezesa UKE oraz że jego późniejsza „odpowiedź” była zbyt ogólna i  nie odnosiła się do wniosku ISP.

Po trzecie, w ocenie sądu wniosek skierowany przez ISP do innego przedsiębiorcy spełniał wymagania ustawowe określone w art. 139 PT, o czym świadczyła m.in. przywołana podstawa prawna oraz wezwanie do zawarcia umowy. Tym samym w sposób dorozumiany sąd dał do zrozumienia, że odmienna interpretacja działania ISP, mająca traktować wniosek tylko jako „ogólne zapytanie, na które nie trzeba było odpowiadać”, była niedopuszczalna.

Po czwarte, nieopłacalność korzystania z istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej oznacza, że powstaje obowiązek umożliwienia innemu ISP wybudowania własnej instalacji. W ocenie sądu, załączone w sprawie dokumenty potwierdziły, że niemożliwe byłoby korzystanie z instalacji innego przedsiębiorcy przez ISP na konkurencyjnych warunkach, gdyż powodowałoby to stratę na każdym abonencie. Z tego względu, wykorzystanie przez ISP istniejącej instalacji byłoby dla niego nieopłacalne.

Podsumowanie

Wyrok można nazwać przełomowym. W praktyce (niestety), często dochodziło do sytuacji, gdzie sądy II instancji powielały niekorzystne dla przedsiębiorcy stanowisko Prezesa UKE oraz sądu I instancji, uznając, że samo wykazanie, iż w razie budowy własnej instalacji, przedsiębiorca ponosi w perspektywie czasu niższe koszty, nie świadczy o dyskryminacyjnych warunkach dostępu do instalacji. Podobnie – w ich ocenie – niejednokrotnie samo określenie oferty ramowej przedsiębiorcy przez Prezesa UKE świadczy o tym, że ISP może stworzyć konkurencyjną ofertę. Ponadto, często dla sądu nie miało znaczenia, kiedy udzielono odpowiedzi na wniosek dostępowy.

Ufam, że na skutek tego wyroku w podobnych sprawach sądy będą cechowały się bardziej indywidulanym podejściem do spraw, w tym oceną indywidualnej sytuacji danego ISP. Przedstawiony w tym pogląd prawny może także przyczynić się do ukrócenia praktyki dużych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy nie udzielali odpowiedzi na wnioski, a zapewniali o dostępności infrastruktury dopiero na etapie otrzymania wezwania Prezesa UKE, co w zasadzie uniemożliwiało uzyskanie pozytywnej dla ISP decyzji, zezwalającej na budowę własnej instalacji.

Ponadto opisany przykład pokazuje również, że czasem warto walczyć do końca.

Patrycja Cegiełka

Radca Prawny