Kiedy budowa sieci wewnątrzbudynkowej jest ekonomicznie nieopłacalna? Kilka słów o dostępie do budynków w kontekście ostatnich decyzji Prezesa UKE
O realizacji instalacji telekomunikacyjnych w budynkach wielorodzinnych – rozmowa z Jackiem Kosiorkiem
Czerwiec 10, 2019
Obowiązki wynikające z rozporządzenia PE i Rady o otwartym internecie – refleksja po dwóch latach obowiązywania
Lipiec 3, 2019
Pokaż wszystko

Uzyskanie dostępu do nieruchomości i budynku na podstawie art. 30 Megaustawy i wybudowanie własnej sieci wewnątrzbudynkowej przysparza wiele problemów – zwłaszcza, gdy w budynku istnieje już infrastruktura telekomunikacyjna potencjalnej konkurencji. Kiedy korzystanie z sieci należącej do konkurencji jest ekonomicznie nieopłacalne dla wnioskodawcy, a kiedy korzystniejszym rozwiązaniem jest realizacja własnej sieci telekomunikacyjnej?

Możliwość wybudowania własnej instalacji w przypadku, gdy w budynku zrealizowano już infrastrukturę telekomunikacyjną

Na początek trochę teorii. Co do zasady, realizacja własnej, wewnątrzbudynkowej instalacji telekomunikacyjnej jest dopuszczalna, jeżeli w budynku nie istnieje instalacja telekomunikacyjna przystosowana do dostarczania usług szerokopasmowego dostępu do Internetu o przepustowości co najmniej 30 Mb/s. Ma to zapobiec niepotrzebnemu dublowaniu infrastruktury. Jednak samo istnienie instalacji wewnątrzbudynkowej, teoretycznie nie powinno przekreślać możliwości realizacji własnej sieci przez operatora, który stara się o dostęp do budynku w celu świadczenia usług telekomunikacyjnych – realizacja sieci w takim wypadku ma charakter jedynie warunkowy.

Zgodnie z przepisami Megaustawy, budowa własnej instalacji wewnątrzbudynkowej jest możliwa także wtedy, gdy istniejąca już infrastruktura nie jest dostępna lub nie odpowiada zapotrzebowaniu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego (art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b Megaustawy). W dalszej części przepisu doprecyzowano, że dotyczy to następujących sytuacji:

  • właściciel instalacji telekomunikacyjnej budynku nie podejmuje negocjacji z przedsiębiorcą telekomunikacyjnym w sprawie dostępu do tej instalacji,
  • właściciel instalacji telekomunikacyjnej budynku odmawia przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu dostępu do tej instalacji,
  • oferowane warunki dostępu do instalacji są dyskryminujące lub uniemożliwiają przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu oferowanie użytkownikom końcowym konkurencyjnych warunków świadczenia usług, w tym cenowych i jakościowych (tzw. ekonomiczna nieopłacalność).

Możliwość realizacji własnej sieci wewnątrzbudynkowej jest więc ograniczona do przypadków, w których to z przyczyn leżących po stronie właściciela sieci wewnątrzbudynkowej możliwość współkorzystania z niej jest wyłączona.

W praktyce, najwięcej trudności sprawia wykazanie spełnienia ostatniej z przywołanych przesłanek – trzeba bowiem wykazać, że warunki udostępnienia instalacji proponowane przez jej właściciela są dyskryminujące lub nieopłacalne ekonomicznie.

Z tego powodu, w ostatnim czasie część reprezentowanych przez prawników itB operatorów sporządziła i załączyła do stanowiska konsultacyjnego lub innego pisma w sprawie (w celu wykazania faktu ekonomicznej nieopłacalności budowy sieci) kalkulację (opracowanie, wyliczenie), określającą koszty, jakie poniósłby operator, gdyby korzystał z sieci znajdującej się w budynku, koszty związane z realizacją własnej infrastruktury wewnątrzbudynkowej, prawdopodobne przychody i zyski oraz ich porównanie. W niektórych przypadkach, wyliczono i wskazano również wysokość hipotetycznej stawki opłat, która musiałaby być zastosowana, by korzystanie z sieci innego operatora było opłacalne dla wnioskodawcy.

Na pierwszy rzut oka wydaje się, że jeśli z kalkulacji wynika, że zysk operatora świadczącego usługi telekomunikacyjne przy wykorzystaniu infrastruktury innego przedsiębiorcy jest minimalny lub żaden, a realizacja własnej sieci gwarantuje zysk, powinno to być wystarczające do przyjęcia przez Prezesa UKE, że korzystanie z sieci jest nieopłacalne (nieekonomiczne) dla danego operatora. Jak się okazuje, nawet przedstawienie rzetelnych wyliczeń może nie być wystarczające dla  Prezesa UKE…

Przesłanka ekonomicznej nieopłacalności według Prezesa UKE

W decyzji z dnia 10 maja 2019 roku o numerze DHRT.WWM.6171.303.2016.75 Prezes UKE stwierdził, że nieuzasadniony jest pogląd operatora (wnioskodawcy), zgodnie z którym zapewnienie możliwości świadczenia usług telekomunikacyjnych na konkurencyjnych warunkach oznacza, iż opłaty za dostęp do instalacji X (sieci istniejącej) muszą być odpowiednio niższe od opłat stosowanych wobec jego abonentów, tj. opłat określonych w aktualnej ofercie i cenniku operatora. Zdaniem Prezesa UKE spełnienie przesłanki dotyczącej braku ekonomicznej opłacalności korzystania z usług innego operatora ma miejsce jedynie wtedy, gdyby proponowane przez X warunki dostępu do instalacji uniemożliwiałyby oferowanie użytkownikom końcowym konkurencyjnych warunków świadczenia usług, czyli w sytuacji, w której operator, korzystając z instalacji X na proponowanych przez nią warunkach byłby niezdolny do stworzenia oferty detalicznej umożliwiającej pozyskanie abonentów.

W dalszej części uzasadnienia decyzji stwierdzono natomiast, że nieuzasadnione jest oczekiwanie operatora, aby X kształtowała ceny za swoje usługi w oparciu o czynniki niezwiązane z wykonywaną przez nią działalnością gospodarczą i pozostające poza jej obszarem decyzyjnym, w szczególności niepowiązane z kosztami realizowanych przez X usług.

Innymi słowy, w ocenie Prezesa UKE przesłanka ekonomicznej nieopłacalności korzystania z infrastruktury innego operatora nie jest spełniona nawet wtedy, gdy budowa własnej instalacji wewnątrzbudynkowej przez wnioskodawcę jest tańsza i bardziej opłacalna ze względu na sposób realizacji tej sieci, koszty jej budowy oraz potencjalne zyski związane ze świadczeniem usług za jej pomocą, a okoliczności te zostaną poparte stosownymi wyliczeniami i przedłożonymi dokumentami, takimi jak stosowane aktualnie cenniki czy faktury dokumentujące kosztu budowy sieci.

Naszym zdaniem, stanowisko przedstawione przez Prezesa UKE de facto wyłącza możliwość powoływania się przez wnioskodawców na przesłankę ekonomicznej nieopłacalności korzystania z infrastruktury innego operatora, gdyż nakłada ono na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego, wnioskującego o dostęp do budynku obowiązek dostosowania swojej aktualnej oferty w tym jednym konkretnym budynku do kosztów, jakich żąda inny operator za możliwość współkorzystania ze swojej sieci. Jak wynika z uzasadnienia decyzji jest to wymóg bezwarunkowy.

Prowadzi to tak naprawdę do obowiązku dostosowania (w praktyce do podwyższenia) cen za świadczenie usług do oferty hurtowej konkurenta, co z kolei uniemożliwia pozyskanie abonentów i zaburza konkurencyjność. Trzeba mieć na uwadze, że ceny usług dostępu do infrastruktury w budynkach nie są do tej pory regulowane, co więcej, właściciel sieci nie musi kształtować oferty z uwzględnieniem cen własnych usług detalicznych (jak ma to miejsce w przypadku dostępu do sieci budowanych z POPC i konieczności wykonania testów Margin Squeeze). Warto przypomnieć, że konieczność przeprowadzenia testu MS wiąże się z obowiązkiem zapewnienia otwartego, równego i efektywnego dostępu hurtowego do sieci POPC. W przypadku dostępu do instalacji budynkowych, właściciel sieci może ukształtować dostęp do kabli w taki sposób, by współkorzystanie z infrastruktury było po prostu nieopłacalne dla konkurenta.

Wydaje się, że ciężar porozumienia się co do wysokości opłat związanych z udostępnieniem sieci telekomunikacyjnej powinien spoczywać na obu operatorach, którzy powinni iść na wzajemne ustępstwa. Tymczasem najczęściej przedsiębiorca, do którego zwrócono się z wnioskiem o możliwość współkorzystania z jego sieci, nie chce nawet podjąć negocjacji mających na celu ustalenie warunków przyszłej umowy, która zadowalałaby obie strony. Z naszych doświadczeń wynika, że bardzo często negocjacje są pozorne i nakierowane na zablokowanie konkurenta. Z tego względu, niezrozumiałe jest, dlaczego zdaniem Prezesa UKE, to jedynie operator wnioskujący ma dostosowywać się do warunków oferowanych przez drugiego operatora, mimo że patrząc z punktu widzenia realiów rynkowych, będzie to zupełnie dla niego nieopłacalne, a przedsiębiorca posiadający sieć wewnątrzbudynkową nie jest skłonny do negocjowania stosowanych przez siebie stawek opłat. Prezes UKE powinien przy wydawaniu decyzji brać pod uwagę uzasadnione interesy obu stron prowadzonego postępowania i konsumentów – tymczasem zajęte przez niego stanowisko jest co do zasady niekorzystne dla wnioskodawców.

Podsumowanie

Wykazywanie ziszczenia się przesłanki ekonomicznej nieopłacalności zawsze było bardzo trudne. Niestety, obecna interpretacja przepisów dokonana przez Prezesa UKE powoduje, że wykazanie ekonomicznej nieopłacalności korzystania z instalacji wewnątrzbudynkowej innego przedsiębiorcy jest praktycznie niemożliwe – operator wnioskujący o dostęp do budynku powinien dostosować ceny świadczonych przez siebie usług do ponoszonych przez niego kosztów związanych ze współkorzystaniem z sieci. Takie stanowisko może znacząco wpłynąć na sposób prowadzenia negocjacji między operatorami – przedsiębiorca, który posiada sieć, nie będzie w ogóle skłonny do obniżenia stosowanych przez niego stawek opłat, gdyż będzie miał świadomość, że inny operator ma obowiązek dostosowania własnej oferty detalicznej do proponowanych przez konkurenta warunków współkorzystania z sieci telekomunikacyjnej.

Od niekorzystnych decyzji złożono odwołania. Czekamy na ich rozpatrzenie przez sąd.

Patrycja Cegiełka

Aplikant radcowski

Dodaj komentarz

Twój adres email nie zostanie opublikowany. Pola, których wypełnienie jest wymagane, są oznaczone symbolem *

*